以往，我国司法实践中虽然流行物权法定原则的理念，但这毕竟没有被法律明文规定，这也使一些缺乏法律明文规定的物权在实践中得到发展。众所周知，银行对“物权法定”问题抱有很大的侥幸心理，在接受担保物权的实践中发展了大量当时法律没有明文规定的物权。《物权法》第五条规定意味着，物权法定原则不仅禁止当事人约定法律所未规定的物权类型和内容，而且各种物权均应该由法律来规定，这里的法律应该仅限于全国人大及其常委会制定的法律，行政法规、地方法规和部门规章等均不能创设物权类型和改变法律所规定的物权内容。《物权法》施行以后，该条规定将给银行带来以下影响：（1）基于行政法规或监管规章确立的担保物权，其合法有效性可能不为法院所承认。例如采矿权质押，是通过国土资源部的暂行办法确立的，在国家收紧矿产开发的当今，应该说其担保的经济功能还是具有市场和价值的。但由于物权法定这一原则，其合法性在物权法施行后将存在瑕疵。（2）缺乏法律肯定的担保权利，尽管在银行业实践中已经得到普遍认可，但是也可能被法院所否认。比如出租汽车经营权质押，实践中已有深圳、大连等地一些出租车管理部门的“管理办法”等确认这种质押行为的效力。尽管这些担保权利在银行业务实践中得到普遍认可且已经大量存在，但其法律效力是否能得到法院认可是难以确定的。

第四个问题 合同效力与物权效力的区分

我们知道，设定担保物权中的抵押权和质权，往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同，并完成相应的抵押物登记和质物交付。担保法关于抵押权和质权设定的规定没有区分抵押权和质权设定过程中的担保合同效力与担保物权效力。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”依担保法规定，抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件；另一方面是抵押合同和质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付，那么不仅是作为物权性质的抵押权和质权不成立，同时作为债权性质的抵押合同和质押合同也不生效，债权人只能对抵押合同或质押合同的对方当事人主张合同无效的过错责任。

物权法在此问题上进行了重大修改，严格区分了抵押权和质权设定过程中的合同效力和物权效力。就抵押权的设定而言，物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”结合上述两条规定分析，物权法明确了抵押合同性质上属于以设定物权性质的抵押权为目的的债权合同，抵押合同产生债的效果，其订立完成并不直接导致作为物权的抵押权的成立，抵押权的成立必须等待抵押物登记完成，同时抵押物的登记不再如担保法那样作为抵押合同的生效要件。依物权法规定，抵押物的登记一方面是前面的抵押合同的履行行为；另一方面是抵押权的成立要件。因此一旦抵押物没有登记，只是抵押权不成立，但是抵押合同仍然是有效的，债权人可以依据有效的抵押合同主张抵押合同对方当事人的违约责任，要求对抵押合同实际履行，也就是完成登记，或者是要求违约损害赔偿，而不是如担保法那样只能主张合同无效的过错损害赔偿。可见，物权法的规定比担保法的规定更符合物权与债权相区分的原理，同时也更有利于保护债权人的利益。

纵观物权法的规定，对以下财产抵押的，抵押登记是该抵押权成立要件：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造中的建筑物。对以下财产抵押的，抵押登记是该抵押权对抗善意第三人的要件：（1）生产设备、原材料、半成品、产品；（2）交通运输工具；（3）正在建造中的船舶、航空器；（4）动产浮动抵押。

就质权的设定而言，上述区分原理也得到了充分的体现。关于动产质权，物权法第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”根据该条规定，物权法是把质押财产的交付作为质权的成立要件，从而改变了担保法将质押财产的交付既作为质权成立的要件，又作为质押合同生效的要件的做法。相关的法理不再重复。