关于担保物权合同效力与担保物权变动效力的区分规则，是《物权法》与《担保法》的重大区别之一。作为我们商业银行，要充分利用上述物权法第十五条、第一百八十七条、第二百一十二条等的规定，以维护自身的担保权益。如果担保人在银行发放贷款后故意不办理担保物登记，银行可依据《合同法》的规定要求担保人承担违约责任。

第五个问题 当事人约定独立担保的效力

所谓独立担保，就是指独立于主债权或者在效力上不受主债权影响的担保。独立担保与从属性担保相对应，根据民法关于担保权发生、处分以及消灭上的从属性理论，从属性担保将随着主债权债务而发生、无效、处分、消灭。据此，如果法律规定或者担保合同约定担保合同与主债权债务没有从属关系，主债权债务的无效、转让以及被撤销等对担保合同不发生影响的，则该担保合同即属于独立担保合同。独立担保在担保实务中经常体现为：见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。

关于当事人是否可以约定独立担保问题，《担保法》与《物权法》做了不同的规定。《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”这里删除了“担保合同另有约定的，按照约定。”由此可见，担保法允许当事人通过合同约定独立担保，物权法规定只能依据法律规定设定独立担保，而禁止当事人自行约定设立独立担保。通过对比可知，物权法实施后，除非法律对独立担保另有规定，法规、规章、规范性文件，当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为：担保物权依附于主债权债务而存在，没有主债权债务，就没有担保物权。法律如果允许当事人做出主债权债务无效而担保合同仍然有效的约定，那么即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。

从《物权法》第一百七十二条第一款的规定来看，《物权法》进一步强调了担保物权的从属性。担保物权的从属性体现在：一是发生上的从属性。即担保物权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或被撤销而无效或被撤销；二是处分上的从属性。担保物权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保；三是消灭上的从属性。即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保物权亦随之相应地消灭。相对于我们银行而言，借款合同无效，担保合同也随之无效。银行在贷款担保合同中约定担保为独立担保的，将没有法律依据。因此，签订借款合同、担保合同要更为审慎。另外，虽然《物权法》取消了当事人改变担保合同从属性的机会，禁止当事人自行约定独立担保，但这一规定也提醒我们，在不改变担保合同从属性的前提下，如果遇到合同无效的情形，银行可与担保人就互负返还财产的法定义务另行约定担保方式，从而最大限度地保护银行的利益。这是法律所允许的。还有一个需要注意的问题，这里的独立担保是针对“设立担保物权的合同”与主债权合同确立的效力规则，而不是一个普遍性的针对担保合同与主债权合同的关系，该规则并没有排除“独立保函”的合法性，因为独立保函是保证类的从属合同而不是担保物权类的从属合同。

第六个问题 物的担保与人的担保并存时的处理规则

所谓物的担保，就是指以动产或者不动产担保债务的履行，即抵押、质权和留置三种；人的担保是以人的信誉担保债务的履行，即担保法规定的保证。实践中，在已经有保证担保或物的担保时，为尽可能降低贷款风险，银行经常会要求借款人再提供物的担保或保证担保，这种担保，银行界称之为“双重担保”，即人保和物保并存。关于在人保与物保并存的情况下，究竟怎样实现担保物权或者担保权？在法律上有几种不同的规则。第一种规则就是，在人保和物保并存的情况下物保优先，这是担保法规定的规则。按照这一规则，在抵押权实现的时候要先实现物保，物保实现完了以后并且还不够清偿债务的情况下，再由人保承担债务的保证责任，这实际上承担的是一种补充责任。第二种规则就是，物保和人保平等，现在台湾地区实行的就是这种方式。这次物权法对担保法作出了很大的修改，特别是当物保与人保并存时，按照物权法第一百七十六条规定的规则，首先，要看当事人之间的约定，当事人约定怎么实现担保权，就怎么实现担保物权，完全按照当事人的约定来实现，这实际上是充分体现了当事人的意思自治。在当事人没有约定或者约定不明的情况下，应该怎么办？物权法确定了以下两个规则：